西峡县人民法院经审理查明：2012年4月下旬，被告人叶章成由林业局临时抽调至乡镇，参与对三淅高速公路占用土地内的附着物清点及登记工作。宋某得知此事后，找到叶章成的外甥方明涛，让其舅舅利用登记附着物的职务便利，伪造村民柴某树木骗取国家补偿款，叶章成表示同意。后叶章成在登记表上伪造了柴某的户名及树木品类予以上报。2013年1月5日，柴某将以其名义骗取的补偿款5.62万元领出，柴某分得其中0.8万元，剩余4.8万元赃款被宋某和方明涛二人瓜分。方明涛分得赃款2.1万元。 2012年5月初，被告人叶章成、方明涛再次以同样的方法，伪造了村民汪某的树木品类予以上报。2013年1月23日，汪某将以其名义骗取的补偿款4.2万元领出。其中0.9万元分给汪某，剩余赃款3.3万元被方明涛非法占有。河南省西峡县人民检察院以方明涛、叶章成犯贪污罪向西峡县人民法院提起公诉。

裁判结果

    河南省西峡县法院原一审以贪污罪判处方明涛、叶章成二被告人有期徒刑五年零六个月。二被告人均不服判决，在法定期限内分别提出上诉。二审法院经审理认为，原判决认定的部分事实不清，撤销原判并将此案发回原一审法院重新审理。

    西峡县法院重审后于2015年3月18日作出（2015）西刑重初字第1号判决如下：“一、被告人方明涛犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20000元。二、被告人叶章成犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币10000元。三、对被告人方明涛的违法所得5.4万元予以收缴，上缴国库。”宣判后，二被告人未上诉，检察机关未抗诉，该判决现已发生法律效力。

裁判理由

    法院生效裁判认为，被告人方某、叶某相互勾结，被告人方某预谋、策划并利用叶某参与高速公路修建过程中对地面附着树木清点登记的便利，让叶某为他人虚报树木品种和数量，骗取三淅高速公路占地附着物补偿款9.82万元，数额巨大，二被告人的行为均构成诈骗罪。二被告人系共同犯罪。被告人方某以非法占有为目的，首先提议并决定整个犯罪的全过程，最后取得赃款进行占有；被告人叶某参与填表虚报树木数量，起到关键性的作用，但其不具有非法占有补偿款的目的，事后也没有分得赃款，其犯罪的主观恶性较小，可以酌情对被告人叶某从轻处罚。被告人方某、叶某均不具有主动投案的情节，被告人方某向检察机关坦白并非是在检察机关未掌握其犯罪证据的情况下做出的，故二被告人依法均不应认定为自首。被告人方某在接受检察机关调查时能如实供述自己的罪行，且在案发后退缴了全部赃款，依法可以从轻处罚。二被告人认罪态度较好，均系初犯、偶犯，依法可以对其从轻处罚。综合本案情况，法院作出上述判决。

案例注解

    本案的争议焦点是被告人方某利用叶某身份，二人相互勾结，骗取高速公路占地附着物补偿款的行为应该如何定性？针对该争议，存在三种不同观点。

    第一种观点认为，对二被告人的行为均应构成贪污罪。被告人叶某身为国家工作人员，伙同被告人方某，利用自己作为林业局工作人员，协助清点林木的职务之便，骗取公共财物，非法占为己有，符合最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪的几个问题的解释》第一条的规定，“行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处”的情形，因此二人的行为构成贪污罪的共犯。

    第二种观点认为，对被告人方某的行为应定性为诈骗罪，对被告人叶某的行为应定性为滥用职权（未造成公共财产、国家和人民利益遭受30万元以上的重大经济损失，依法不构成犯罪）。被告人叶某身为国家工作人员，利用职务便利为他人虚报登记树木的品种、数量，骗取高速公路占地附着物补偿款，其以权谋私、不正确履行职责的行为属于滥用职权。被告人方某以非法占有为目的，让叶某为他人虚报树木品种和数量，骗取高速公路占地附着物补偿款并从中分得赃款，犯罪数额巨大，其行为构成诈骗罪。

    第三种观点认为，对二被告人的行为均应定性为诈骗罪。被告人方某以非法占有为目的，让叶某为他人虚报树木品种和数量，骗取高速公路占地附着物补偿款，数额巨大，其行为构成诈骗罪。方某在整个犯罪过程中起组织、策划、实施作用，是主犯。被告人叶某虽然是国家工作人员，但是其利用相应身份的职务便利并不属于贪污罪中职务上的便利，骗取的财产也不属于其主管、管理或经手的公共财物。尽管叶某没有分得赃款，但其虚报树木数量并在登记表上代签农户姓名，其行为在整个犯罪活动中起到关键性作用，属于帮助犯，其行为亦构成诈骗罪。

    重审时法院采纳了第三种观点。在司法实践中，贪污罪与诈骗罪虽是两种不同性质的犯罪,但两者也有相似之处,如都以非法占有为目的,客观方面都使用诈骗的方法,犯罪对象中均有公共财物,因此两者有易混淆之处。在刑事审判中，判断国家工作人员与他人相互勾结，骗取财物构成诈骗罪还是贪污罪的标准是国家工作人员在实施犯罪行为时是否利用了职务便利，骗取的财产是否属于国家工作人员主管、管理或经手的公共财物。贪污罪“利用职务上的便利”是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件。就本案而言，被告人叶某仅是在进行清点、登记工作中虚报了树木数量，但其对骗取的财产不具有主管、管理、经营、经手占有附着物征地补偿款的职务便利。如果对其以贪污罪定罪，不符合刑法的罪刑法定原则。本案叶某没有贪污补偿款的主观故意，在整个过程中，只能被动的接受国家的补偿金，没有任何主动的职权进行贪污，因此其完全不具备利用上述职权进行贪污的客观条件，更无法实施利用职务之便实施贪污行为，事后也没有分得赃款，不具有非法占有的目的，其行为不符合贪污罪的构成要件，依法不构成贪污罪。

    诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。犯罪手段与行为人的职务、职权或地位及其便利条件无关。本案中被告人方某以非法占有补偿款为目的，主动与叶某联系，让叶某为他人虚报树木品种和数量，采用虚构事实的方式骗取高速公路占地附着物补偿款9.82万元并分得赃款，是该共同犯罪中的核心角色。被告人方某是实行犯，应当认定其行为构成诈骗罪；被告人叶某是帮助犯，亦构成了诈骗罪的共犯。虽然被告人叶某不具有非法占有补偿款的目的，但是诈骗罪中不法占有他人财物的目的，除了包含以行为人本人不法占有为目的，还包含以使第三人不法占有为目的。行为人是为了本人不法占有还是为了第三人不法占有，对法益的侵犯程度并不产生影响。综上所述，二被告人的行为均构成诈骗罪。

    法院没有采纳第二种观点中被告人叶某构成滥用职权罪，是因为根据确定无身份者与有身份者共同犯罪之性质的学说之一“部分犯罪共同说”，确定共同犯罪的性质，除了要考虑实行犯的犯罪性质外，还要综合主体身份、主观内容、客观行为及主要的被害法益等方面来考察共同犯罪中的核心角色，从而确定共同犯罪的性质，进而再考察各行为人所触犯的罪名。滥用职权罪，是指国家机关工作人员故意逾越职权或者不履行职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。本案被告人方某以非法占有补偿款为目的，采用虚构事实的方式骗取高速公路占地附着物补偿款并分得赃款，是该共同犯罪中的核心角色。被告人方某是实行犯，其行为构成诈骗罪。被告人叶某主动编造树木的品种、数量予以上报并在登记表上代签农户姓名，是帮助犯，亦构成了诈骗罪的共犯。如果把被告人叶某的行为定性为滥用职权，因其行为未造成公共财产、国家和人民利益遭受30万元以上的重大经济损失，依法不构成犯罪，这不符合刑法本意。被告人叶某的行为具有社会危害性、刑事违法性和应受刑罚处罚性，符合犯罪的本质特征，应当对其定罪量刑。综上，法院作出上述判决是适当的。